Ha ancora senso parlare di diritto naturale alle soglie del duemila? Questo è l'interrogativo che alcuni eminenti studiosi come Sergio Cotta, Jean - Marc Trigeaud, Andrès Ollero, Herbert Schambeck, Carlos Ignacios Massini - Correas, Andrzej Stelmachowski, si sono posti nel corso dell'incontro internazionale che si è svolto a Roma nel 1991, organizzato dall'unione dei giuristi cattolici italiani. Il presente volume intitolato appunto Diritto naturale e diritti dell'uomo all'alba del XXI secolo raccoglie i loro contributi, tutti finalizzati ad analizzare, pur con una diversità di prospettive, il ruolo che il diritto naturale pu= svolgere all'interno della cultura attuale in riferimento alla dibattutissima questione dei diritti dell'uomo.
S. Cotta ha cercato di delineare in modo soddisfacente il significato culturale dei diritti dell'uomo, per dimostrarne l'universalità. A suo avviso, "si rende necessaria una fondazione culturale dei diritti dell'uomo capace di penetrare nelle coscienze personali e dei popoli".
Questi diritti sono dipendenti da un punto di vista logico da una legge generale "fondamentale dell'ordine giuridico, che stabilisce il rispetto della condizione umana di coesistenza e quindi della persona". Tale legge è il diritto naturale. Il riconoscimento, della universale vigenza di quest'ultimo, da parte delle coscienze personali e dei popoli, sarà la premessa per la realizzazione di un ordine giuridico sovranazionale.
Jean - Marc Trigeaud cerca d'identificare i principali fattori che hanno determinato una sorta di "misologia ed ostilità" della cultura contemporanea nei confronti del diritto naturale, identificandoli in quella che l'Autore definisce "eredità volontaristica", nella critica empirista ed in "una tendenza autonomista", interna allo stesso diritto naturale in base alla quale si è focalizzata l'attenzione sulla natura, dimenticando che "nella prospettiva cristiana del senso dell'uomo la natura è seconda e non è che l'espressione della persona, primo principio e più profondo che l'informa".
L'Autore ritiene quindi indispensabile una rifondazione del diritto naturale a partire dalla persona come dato filosofico. Tale riferimento alla persona rimanda ad una comprensione globale dell'uomo, nell'interezza delle sue manifestazioni, compreso il momento della relazionalità, che è uno dei momenti fondamentali per il diritto. Per questa via, inoltre, è possibile giungere al superamento delle concezioni meramente utilitaristiche.
Andrès Ollero si preoccupa di dimostrare i risultati paradossali a cui pu= arrivare il c.d. positivismo giuridico. Dopo aver preliminarmente chiarito cosa debba intendersi con il termine positivismo, egli affronta, in primo luogo, il problema della separazione tra diritto e morale, che porta a distinguere nettamente "quello che realmente è il diritto e quello che ognuno pensa debba essere". La conseguenza di tale divisione è un rifiuto della morale a cui consegue un diritto scritto, che diviene paradossalmente diviene solo "arbitrarietà identificabile".
Viene inoltre ritenuto assai criticabile che il principale valore per il diritto sia rappresentato non dalla giustizia del medesimo ma dalla sua certezza: in tal modo esso non è più il mezzo con cui fare giustizia ma quello per permettere al cittadino di conoscere le regole a cui debba attenersi, sapendo anticipatamente ci= che verrà considerato giusto.
Secondo l'Autore la rigorosa divisione tra "essere" e "dover essere" porta alla costruzione due scienze positive del diritto contraddittorie, sia che venga privilegiata esclusivamente una dimensione o un'altra. Per tale via si arriva ad insinuare, paradossalmente, che essere e dovere finiscono sempre per essere inscindibilmente uniti".
Viene respinta la netta separazione tra attività politica e giuridica, frutto anch'essa del positivismo giuridico, poiché essa rende arduo stabilire se il lavoro giudiziario debba esser considerato un meccanismo tecnico senza momento creativo o se invece debba esser devoluto a colui che applica la norma il potere di stabilire cosa questa dica. Conseguentemente la demarcazione tra politica giuridica ed applicazione tecnica del diritto risulta scarsamente sostenibile.
E' messa in discussione anche la presunta completezza ed autosufficienza dell'ordinamento giuridico. In particolare è analizzato il ruolo dei c.d. principi giuridici, la loro appartenenza o meno al diritto positivamente inteso e la loro funzione. Infine viene proposta una rivalutazione dell'attività giuridica, intesa come "esercizio prudenziale di una presunta ragione pratica".
Da tutte queste critiche, emerge in modo netto, la necessità del pieno recupero del diritto naturale poichè senza di esso non c'è democrazia. "Il diritto naturale è un insieme di proposte realmente giuridiche che aspirano a diventare positive" senza avere la pretesa di sostituirsi al diritto positivo ma con l'intento di animare il processo di positivizzazione. Ignorare "la reciproca implicazione del diritto naturale e del diritto positivo nel giuridico" finisce con il sostituire ci= che è naturale con ci= che è arbitrario. Per questo è possibile affermare che non c'è diritto naturale senza democrazia e contemporaneamente non vi è democrazia senza diritto naturale.
Herbert Shambeck attua un interessantissimo studio di diritto comparato tra le differenti carte costituzionali, emanate nel dopoguerra, per evidenziarne i principi su cui s'imperniano. Egli sostiene che la funzione propria della costituzione sia la creazione ed il mantenimento dell'ordine nello stato, ma anche la presentazione di una serie di valori, sui quali deve esistere un consenso il più vasto possibile, così da garantire l'esercizio della predetta funzione di stabilità e continuità. Infatti le costituzioni moderne di solito sono articolate in una parte organizzativa, che disciplina gli organi costituzionali e in una parte enunciativa che elenca i principi fondamentali.
Per quanto riguarda la concezione dei valori i testi costituzionali si presentano come una sorta d'istantanea giuridica, infatti l'inizio di una costituzione e la sua struttura "sono sempre l'espressione di una determinata forma di responsabilità politica e anche l'espressione di uno spirito del tempo". Viene effettuata un'indagine sul contenuto specifico di alcune delle principali carte costituzionali europee per ravvisarne le similitudini o metterne in luce le differenze con particolare attenzione anche a quelle degli ex paesi comunisti. Infine vengono analizzate le tendenze di sviluppo delle costituzioni europee, concludendo con l'auspicio che gli stati più avanti nel cammino democratico si sforzino di collaborare con le giovani democrazie.
C. J. Massini Correas cerca di precisare la nozione di diritti umani che, a suo avviso, sono "principi normativi non positivi" in ordine ai quali ci si deve porre il "problema della radice ultima della loro forza normativa".
Egli quindi suddivide in due grandi gruppi le possibili fondazioni di tali diritti: le costruzioni immanentistiche, che considerano i diritti pure elaborazioni della coscienza del soggetto e quelle trascendentistico che li basano su di un elemento indipendente dalla coscienza del soggetto.
Si passa quindi ad un'analisi delle principali posizioni immanentistiche, per giungere alla conclusione che il loro carattere comune è il rifiuto della necessità di ricorrere ad un fondamento assoluto per giustificare razionalmente dei diritti, che per= pongono delle esigenze assolute, con il conseguente indebolimento di tale fondamento. L'autore ritiene che la profonda diffusione dell'immanentismo sia legata all'esigenza di escludere, non solo un fondamento morale assoluto, ma anche un Essere Assoluto, dal momento che tali autori affermano la capacità dell'uomo di creare l'ordine etico normativo e quindi fondano nella coscienza del soggetto i diritti umani.
L'Autore cerca invece di gettare le basi di una fondazione oggettivistica, facendo partire il ragionamento da una dimensione o ad un elemento della realtà oggettiva. Questo elemento variamente definito dai differenti autori avrà due caratteri: la trascendenza rispetto al soggetto e l'oggettività. La sua presenza garantirà dei diritti umani forti poiché realmente in grado di porre dei limiti alla condotta del soggetto.
Il testo si conclude con un'analisi di Andrzej Stelmachowski sul ruolo dei diritti dell'uomo nel processo di unificazione europea. Egli presenta alcuni valori, che considera essenziali, per la creazione di uno spirito europeo: la libertà di comunicazione, la libertà politica, il principio d'uguaglianza e l'idea della fraternità.
Quindi viene auspicato un profondo rinnovamento del diritto in tutti gli ex paesi comunisti perché possano entrare a pieno titolo a far parte della Comunità Europea. Dovranno essere rielaborate in primo luogo le costituzioni e in secondo luogo la legislazione ordinaria, in modo tale da essere in armonia sia con i diritti dell'uomo sia con le regole già emanate dalla CEE.
Nel complesso il volume consente al lettore di superare molti dei pregiudizi legati al concetto di diritto naturale, ribadendone l'attualità e l'utilità. Si presenta particolarmente utile sia la critica al positivismo giuridico, per la ricchezza delle argomentazioni, sia l'approfondimento concettuale della categoria dei diritti umani, oggi usata con grande frequenza senza una preliminare chiarificazione sul suo fondamento.
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